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主题特点:
因为对共同的价值和信仰的追求不能否认和排斥对特有价值与信仰的认可,相反,正是在特有价值与信仰认同的基础上,才形成了共同的价值和信仰,对特有价值与信仰的尊重,恰恰是共同的价值和信仰的应有之义。
欲学习外国利器,则莫如觅制铁器之器。在张之洞、盛宣怀的一再要求下,清廷也采取了某些法律规范上变更措施,诸如任命盛宣怀督办铁路。
现有的事实和证据还真不能证明汉冶萍主要倡办人张之洞,包括盛宣怀有多少职务懈怠,经世平庸。但历史的局限决定了他们对西方的学习价值趋向—师夷长技以制夷,到头来只能是对其皮毛的徒袭。这种情形,正如《共产党宣言》中所指出的:把现代的生产资料和交换手段硬塞到已被它们突破而且必然被突破的旧的所有制关系的框子里,其结果,只能是反动的,同时又是空想着的。从民国十年(1921年)起,汉阳铁厂停止炼钢,三年后,3号、4号高炉停产。面对这个沉重的打击,张之洞顿感心力交瘁,便下决心实施其早已拟定的经久之计:将铁厂招商承办。
当它崛起在满目疮痍的华夏大地上时,国人无不为之振奋:阳夏一厂,冶萍两山,为全国富强命脉所系。【注释】 [1]《张文襄公奏稿》第28卷。曾在最高法院担任过大法官助理的耶鲁法学教授亚历山大·比克尔就提出,最髙法院缺乏民主性,其司法审查行为违背了多数选民的意愿,造成了反多数困境(难题). 为了缓解这一困境,美国学者从维护基本价值(权利)、捍卫民主程序等层面,为司法审查辩护,证明司法审查并非完全反民主。
[3]王希:《原则与妥协:美国宪法的精神与实践》,北京大学出版社2000年版,第174页。现代民主之所以会背离,或者说改造古典民主,有两大原因。相反,如果民主之河干涸,宪政之堤也就毫无意义。 一、宪政民主 宪政的基本前提和根本出发点是个人权利,正是为了保障个人权利,宪法才要求限制与划分政府权力。
[8]Jeffrey Rosen, The Most Democratic Branch: How the Courts Serve America, pp.3-5. [9]Jeffrey Rosen,The Most Democratic Branch: How the Courts Serve America, p.6, [10]罗伯特·麦克洛斯基:《美国最高法院》,任东来等译,中国政法大学出版社2005年版,第15~16页。其中,美国的《1787年宪法》是比较典型的一部。
达尔在1957年写道,最高法院并没有保护少数群体不受多数暴政压迫,主导法院的政策观,从没有长久背离主导美国立法多数的政策观.{9}杰出的政治学家罗伯特·麦克洛斯基(Robert McCloskey)也承认,尽管法院的判决会轻轻地将这个国家拐向某个方向,或是温和地踩一下朝另一个方向的刹车,法院总会留意来自总统与国会的持续的政治抨击,并最终受制于民意。这其中,有制度上的根源。至于回归原意,姑且不说很难探清制宪者与批准者的本意,就算真的存在一致认可的原意,以两百年前的民意制约今天的民众,难道就具有民主性了么?岂不也违背了民主的现时性与直接性? 20世纪60年代以来,学者们批评司法审查的基本出发点,是最高法院不能像国会、总统一样,代表多数民意,缺乏民主性。宪法的基本功能是将某些决定从民主过程中清除出去。
为了证明最高法院的正当性,有学者提出,在审理具体案件时,最高法院最好就事论事,不解释宪法原则。美国的三权分立是民主与宪政的相互补充与融合。 三、美国最高法院与长期民主 如果说民主是一条汪洋恣意的大河,既可以肥沃土地、灌溉庄稼,也会冲毁房屋、淹没家园,那么,宪政则是这条河的堤岸,可以规训民主这条大河,发挥其灌溉作用,防止其泛滥。其一,使民主制度可以大范围地运作起来。
这是民主与宪政相互依存的一面。问题是,在一个民主社会,难道非民选的最高法院就能脱离民意吗?事实并非如此,在2005年的一项盖洛普民调中,相信或很相信国会的占到了受访者的22%,相信或很相信最高法院却超过40%,这说明最高法院的判决深得人心,与民意息息相通。
在国会利益集团化、总统两极政党化的美国民主制中,只有最高法院超然独立,似乎可以成为明主,捍卫美国民众的基本权利,维护民主的核心价值。国会、执法部门和最高法院都必须按自己对宪法的理解来行使各自的职责。
没有宪政之堤的阻挡,民主之河就会泛滥成灾。在维护民主的核心价值和程序上,最高法院勇闯政治棘丛,赢得了选民的尊重,也突破民主自身的局限性,为美国民主提供了外在的修复功能,保证了美国民主制度的长期性与稳定性。而且,与国会政治的多元化与地区化相比,最高法院似乎更能体会全体民众的普遍意愿,更能代表美国政治中坚群体的看法。其二,改变民主制度的负面形象。正如河水会不断冲刷提岸,希望自由奔流,民主也会持续冲击宪政,期望不受任何内容与程序限制的民意。在世界历史上,第一部为了保障个人权利而限制政府权力的宪法,是美国《1787年宪法》。
宪政民主与民主宪政,只是一个问题的两个不同侧面。19世纪初期的托马斯·杰斐逊总统就曾公开批评约翰·马歇尔和他所领导的最髙法院,认为总统、国会与最高法院一样,都拥有宪法解释权,最高法院的宪法解释并不高于总统或国会对宪法的理解。
在内战后将公民权扩大到所有黑人。众所周知,最高法院的大法官是终身职,除非行为不端,可以老死任上。
{1} 由此可见,所谓的现代民主,或者说代表制民主,其实早已背离了古典民主的本义。沃伦法院时期的重划选区案就是例证。
当然,民主之河有时候也会改道,比如美国内战,宪政之堤也要随之改建,比如内战后的三条(第十四、十五、十六条)重建宪法修正案。当然,总统与国会是民选机构,它们比最高法院更能直接感受和代表民意,这一点无可否认。近代早期英国的政治斗争,也只是以自由、权利相号召,视民主为洪水猛兽。《权利法案》的全国化,彻底阻挡了民选机构(包括州议会)侵犯个人基本权利,这是最高法院深孚民意的最坚实根基。
【摘要】宪政和民主是现代政治体制中相辅相成的两个部分,如果说民主是河,宪政则是提。为了防止暴民政治,美国人创造了成文宪法,以书面条文的形式,约束民主的范围与程序,将古典民主改造为现代的宪政民主。
宪政之堤只能沿河而筑,如果强行改变民主之河的流向,或是人为引河上山,无异于忽视民意,将少数人的意志强加于多数人之上,最终的结果,很可能是堤毁岸消,河水肆虐,民众遭殃。取消选举权的税收要求(第二十四条修正案)。
{5} 沃伦法院之后,最高法院逐渐趋向保守,但仍然能动,通过司法审查否决国会立法的次数有增无减:沃伦法院时期(16年)23次,伯格法院(17年)达到32次,伦奎斯特法院(19年)则增至40余次。该宪法前三部分分别交代了国会、总统、联邦法院的权责,是一部典型的分权宪法。
这样的主权与独立性,使最高法院可以不受短期冲动性民意的冲击和动摇,专注于维护个人基本权利和民主的核心价值,这也是美国式自由与民主得以长期存续的一个重要保障。所谓的司法单边论,指的是,法院判决联邦或州法律违宪时所依据的宪法原则,受到美国多数民众的积极与强烈抗议。[2]1913年4月批准的宪法第十七修正案将参议员的间接选举修改为直接选举。美国最高法院解释宪法,也往往能契合长期民意。
[6]Thomas M. Keck, The Most Activist Supreme Court In History: The Road to Modern Judicial Conservatism, Chicago: The University of Chicago Press,2004, pp.40-41. [7]Jeffrey Rosen, The Most Democratic Branch: How the Courts Serve America, N. Y.: Oxford University Press,2006,p.4.本书中译本已经纳入中国政法大学出版社美国法律文库,即将出版。其一,它以成文宪法作为政府基础,宪法不是政府的产物,而是人民构建政府的产物,宪法先于政府。
果真如此吗?国会、总统就一定总能体现多数选民意愿吗?也不尽然,就总统选举而言,普选票的多寡并不直接决定总统职位归属,以州为单位的选举人票才起决定性作用。这种建立在民众基础之上,用宪法加以保障的代表制民主,就是宪政民主。
通过解释宪法,美国最高法院不断修补宪政之提,在尊重民意的基础上引导民意,将宪政民主转向民主宪政,维护了自身的地位与权威。{11}不过,法院解释宪法不能仅仅注意法律的逻辑,更要注意民众的容忍度。
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